Las innovaciones tecnológicas y el formalismo testamentario

1. El testamento como acto formal solemne absoluto

El testamento como acto jurídico se encuadra en la categoría de actos de solemnidad absoluta. La solemnidad es un elemento constitutivo del testamento, porque las formas son esenciales y exigidas con carácter absoluto en el acto testamentario. Por lo tanto, si no se cumplen, el acto es nulo, y además, la nulidad del testamento es total, cae indivisiblemente todo el acto (art. 2474 del Código Civil y Comercial).

Asimismo, el testamento sólo puede otorgarse en alguna de las formas previstas en el Código Civil y Comercial, ordinarias o extraordinarias. El elenco es cerrado, taxativo. Las formalidades determinadas por la ley para una clase de testamento no pueden extenderse a las de otra especie (art. 2473). Quiere significar este artículo que las formalidades de un testamento no se pueden mezclar con los de otro, ni tampoco crearse una nueva forma por la combinación de varias, siendo nulo el testamento así realizado si no reúne todas las formalidades correspondientes a una de las especies admitidas. Cada forma testamentaria (testamento ológrafo, por acto público, consular, aeronáutico) es autosuficiente: el cumplimiento de las formalidades solemnes debe resultar del mismo testamento, sin que se pueda suplir por prueba alguna (último párrafo, art. 2473).

Observa Ihering que ningún elemento del derecho antiguo se ha conservado durante tanto tiempo, como el principio de las formas de los actos jurídicos[1]. El pesado y rígido formalismo testamentario que viene del derecho romano, si bien aligerado y disminuido a través de los siglos, ha mantenido su detallismo y rigurosidad en materia testamentaria[2]. No hay en el derecho moderno un instituto que permanezca más atado con el pasado que las fórmulas testamentarias.

2. Necesidad de revisar el formalismo testamentario

Pero en la actualidad ese rigorismo formal absoluto, la limitación del elenco de las diversas formas de testar y los excesivos formalismos de cada una de dichas formas, fundamentalmente en el testamento notarial, suscitan la reflexión y la fundada preocupación de la doctrina no solo por atenuar el rigor en la aplicación de los requisitos formales, o para reducirlos o simplificarlos, sino también para incorporar nuevas formas de expresar las últimas voluntades.

Las formas, sin duda, deben servir racionalmente para asegurar la seriedad, verdad y autenticidad del acto, y debe prevalecer el respeto a la voluntad del testador ante todo, siempre que sea completa la certidumbre sobre su auténtica voluntad, pero debe desterrarse el espíritu rigurosamente formalista, porque es la exageración de una necesidad y repugna al sentimiento jurídico moderno[3]. El gran juez argentino que fue Alfredo Colmo, nos dejó esta lapidaria reflexión: el derecho rígido es la antítesis de todo derecho. El derecho es expresión de vida, y ha de ajustarse a lo eternamente cambiante de la misma, so pena de ser rémora y de resultar un lecho procustiniano…»[4]. El derecho, en suma, no puede permanecer indiferente a las exigencias de la vida, al avance vertiginoso de la tecnología y a los valores vigentes en la sociedad, cada día menos propicia al ritualismo y al formalismo.

Enseñaba magistralmente Francois Gény que debemos saber «abrir la ley a los progresos reclamados por la vida y hacer penetrar la equidad en los moldes más estrechos y más rígidos de nuestros formalismos jurídicos»[5].

Compartimos estos criterios y consideramos positiva toda evolución tendente a una flexibilización y simplificación de los formalismos solemnes, como también a la creación legislativa de nuevas formas de expresión de las últimas voluntades, porque de tal modo se facilita la manifestación y el cumplimiento de la voluntad póstuma, y a la vez importa un progreso en el respeto a la persona humana, a su valorización y dignidad, a sus derechos fundamentales y a su autonomía privada.

La pandemia de COVID-19 expuso de manera dolorosa la inconveniencia y anacronismo de las formas solemnes testamentarias autorizadas por la ley, porque constituyeron un obstáculo insalvable para que las personas que se encontraban afectadas por la enfermedad y en condiciones de aislamiento sanitario extremo, pudiesen ejercer su derecho humano básico de disponer sus últimas voluntades, tanto patrimoniales como extrapatrimoniales.

Consideramos que el derecho debe cumplir su función primordial de proteger, promover y facilitar el ejercicio pleno de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos, el derecho garantizado constitucionalmente a testar (art. 20, CN), especialmente tratándose de personas vulnerables o que se encuentren en situaciones de emergencia. Y lo debe hacer en este mundo en el que hoy nos toca vivir en constante y veloz evolución tecnológica. De lo contrario sus normas quedarán obsoletas.

3. Impacto de la tecnología en el formalismo testamentario

Nuestra vida en todos sus aspectos hoy está inmersa en la nueva realidad digital y virtual; nos relacionamos y comunicamos a través de las redes sociales, operamos digitalmente en el sistema financiero, compramos y pagamos a través de internet, el trabajo se hace a distancia por internet, en la vida académica se ha impuesto la modalidad a distancia por zoom.

Así lo reconoce la Unión Europea en su comunicación sobre «Plasmar el futuro digital de la Europa» de 2020: «La tecnología digital está cambiando profundamente nuestra vida cotidiana… Es necesario que cada ciudadano, cada trabajador, cada operador económico, dondequiera que viva, tenga una equitativa posibilidad de aprovechar las ventajas de esta sociedad siempre más digitalizada». La transformación digital comporta un conjunto de cambios económicos, tecnológicos, culturales, organizativos, asociados con la aplicación de la tecnología digital, en todos los aspectos de la sociedad humana.

Si el progreso pone a disposición del hombre nuevas tecnologías, es natural que estas últimas puedan ser usadas por el derecho para perseguir sus propios objetivos, y por ello el derecho está llamado a disciplinar la tecnología con la consecuencia de que las nuevas tecnologías generalmente llevan a la creación de nuevas normas y reglas.

Existe una innegable y estrecha relación entre el derecho y la tecnología, a tal punto que la evolución del derecho coincide con la evolución de los medios expresivos y de la tecnología conexa a ellos. Pensemos solamente en la tremenda incidencia que ha tenido en las reglas del derecho la invención y perfeccionamiento de la escritura, de la imprenta y de las tecnologías conectadas a dichos progresos[6].

El soporte del instrumento jurídico resulta siempre adaptado a la época: hubo un tiempo en que los instrumentos tenían por soporte las tablillas de arcilla, luego los papiros, en otra época los pergaminos y en los últimos siglos el papel.

Hoy sobre la escena irrumpe la tecnología informática y digital que está cambiando las reglas operacionales jurídicas[7]. Ha incorporado a la práctica instrumentos cuyo soporte no es el papel, sino nuevas maneras de transmitir contenidos jurídicos o extrajurídicos, por imagen o sonido. La informática ha mudado sucesivamente de soportes, desde discos rígidos hasta dvds, pendrives y soportes remotos, en la «nube», que en realidad se asientan en servidores remotos, de ubicación casi siempre ignorada. En el ámbito judicial la Ley 26685 autorizó la utilización de expedientes electrónicos, documentos electrónicos, firmas digitales, comunicaciones electrónicas y domicilio electrónicos constituidos. El Código Civil y Comercial admite los documentos electrónicos en numerosos artículos desde la firma digital hasta los contratos de consumo y bancarios (arts. 288, 301, 329, 985, 1105 y ss., 1382, 1391, 1396 y 1403)[8].

Cabe preguntarse, entonces, ¿si el ejercicio del derecho de testar puede permanecer ajeno a esta nueva realidad tecnológica que nos envuelve y modela nuestras vidas? Creemos que no, que la adecuación de las formas testamentarias a las innovaciones tecnológicas resulta inevitable.

No nos puede extrañar, entonces, que el progreso de la tecnología y de los medios de comunicación faciliten que se otorgue testamento grabando la voz y la imagen del testador en una filmación desde cualquier dispositivo móvil (teléfono celular, tableta, notebook, etc.), que puede realizar la misma persona o un tercero, y que se remita la filmación por correo electrónico a un familiar o amigo, reuniendo todos los elementos necesarios para acreditar la hora, día, lugar y circunstancias, como testigos, asientos documentales del establecimiento hospitalario, etc. Reviste este testamento el carácter de instrumento privado no firmado (art. 287, CCC). Debe tener un soporte de registro que permita su almacenamiento, registro y archivo de manera electrónica, como las tarjetas de memoria, discos duros o almacenamiento en la nube, de forma que el testamento pueda ser reproducido en el futuro. La tecnología, en definitiva, se encargará de producir los medios para asegurar la inalterabilidad de la voluntad manifestada por el testador.

Las nuevas generaciones tienen incorporado a su modo de vida la forma de expresarse a través de las redes sociales, de videoconferencias, o de plataformas videograbadas. Por eso parece inevitable que el legislador deba ocuparse de esta cuestión y sobre la base de los estudios y análisis pertinentes, tendría que adecuar las formas testamentarias a las innovaciones tecnológicas.

En Puerto Rico en 2020 durante la pandemia se admitió como testamento especial el testamento videograbado de la persona que se encuentra en peligro inminente de muerte, cuyo testamento caduca, si no fallece en el lapso de seis meses desde que cesó el peligro de muerte o la epidemia.

En varios Estados de Estados Unidos (Florida, California, Oklahoma, Alaska, etc.), el testamento video grabado puede ser utilizado como prueba coadyuvante para la interpretación de la voluntad del testador manifestada en un testamento formal autorizado por la ley, pero no vale como testamento autónomo válido. En Australia los testamentos videograbados en ciertos casos excepcionales, como situaciones de emergencias médicas en que el paciente no puede otorgar un testamento formal, los tribunales pueden admitirlos conforme a la doctrina del «testamento informal», que debe mostrar al testador manifestando claramente su voluntad, incluir la fecha y lugar de la grabación, y participación de testigos.

El Código Civil de China de 2021 ha sido el innovador pleno en esta materia, pues admite como forma ordinaria de testar al testamento videograbado en su art. 1137, imponiendo determinados requisitos para asegurar la autenticidad de la voluntad del testador: intervención de dos testigos durante la grabación, con capacidad civil plena, que no deben ser los herederos ni interesados en el testamento; se debe identificar al testador y a los dos testigos, que deben aparecer visiblemente en el video, con especificación verbal de la fecha o mostrarse en formato legible.

Otra cuestión que se plantea por los cambios de costumbres producidos por el fenomenal progreso de los medios de comunicación, es que hoy prácticamente ya nadie escribe manualmente, sino lo hacen a través de medios electrónicos (por watsap, en la computadora, etc.). Estas circunstancias trastornan el régimen jurídico del testamento ológrafo, puesto que tratándose de un instrumento privado manuscrito se debe probar la autenticidad de la letra y firma del testador, y si se requiere pericia caligráfica será muy difícil encontrar escrituras autógrafas y firmas indubitadas del testador tornándose inviable la labor del perito. Por eso se considera conveniente admitir en general, para todo testador, la validez del testamento redactado en soporte electrónico en su computadora personal, con firma digital registrada y reconocida[9]. Ha sido precursor en esta cuestión el Estado de Nevada, en EE.UU., que ya en 2001 legisló regulando el testamento electrónico, escrito y almacenado en soporte electrónico, conteniendo la fecha, la firma digital del testador y una autenticación característica del mismo que lo identifique (reconocimiento de voz o facial, huella digital, etc.).

4. Conclusión

La gravísima crisis humanitaria que vivimos con el COVID-19 y el impacto de las innovaciones tecnológicas en el derecho, son circunstancias determinantes para que el legislador del siglo XXI actualice las formas de testar, admitiendo el testamento video grabado y el testamento en soporte electrónico o informático, por medio de la computadora personal, y las regule como formas ordinarias de testar para posibilitar el ejercicio de este derecho fundamental de la persona en todas las circunstancias de la vida.

La propuesta de actualización y reformas se inspira en el constante y universal anhelo del hombre de realizar la justicia a través del derecho, que alienta y justifica una permanente labor de perfeccionamiento de las normas legales.

En razón de ese legítimo anhelo consideramos que el Derecho de Sucesiones de nuestro tiempo a fin de promover un mayor empleo del testamento debe actualizarse, utilizando las modernas tecnologías para ampliar las diversas formas de testar, cuidando de garantizar la seguridad, autenticidad y confidencialidad de la voluntad del testador.

Son estos aspectos esenciales para conformar un Derecho Sucesorio acorde a los tiempos tecnológicos del siglo XXI, para que sea más dinámico, más sensible a las necesidades de la persona, más respetuoso de los derechos humanos fundamentales, y, en definitiva, para que sea más justo, en bien de la comunidad toda.